冯培律师:对币改合法合规的思考

很多人问我,币改如何做到合法合规?我要告诉大家,在目前的背景之下,合法,指的是合乎法的基本原理、合乎公认的道德和普世价值,例如民主,自由,平等,公平,公正,法治,诚信,敬业,文明等。合规,指的是合乎共识下的社群共同意志。

一、人们为什么关心币改合法合规?因为要寻找确定性,寻找安全感

当下任何关心和想参与币改的人,都感到茫然,焦虑,缺乏安全感,时刻考虑是否违法了。当看到网上一些有关文章和议论,特别是看到区块链技术应用有可能触犯刑律,如非法吸收公众存款、非法集资、诈骗等罪名时,更加惶惶不安,人们时刻感到有一把达摩克利斯之剑可能砸上自己的脑袋。所以,人们谈论币改和通证经济的合法合规,实际上是在找一种安全感,一种确定性。想使自己所从事的币改、通证经济找到可以依靠的力量和安全环境。可现实是,由于立法的滞后,即使区块链技术及应用迅猛发展,有关区块链技术及其应用的立法也没有列入最高国家立法机关的立法计划之中。国务院也没有颁布制定有关虚拟财产、数字经济、区块链技术及其应用相关的行政法规。我们现在看到的最近行政规章(严格说来,行政规章法律效力很低)是2017年9月4日公布的七部委的《关于防范代币发行融资风险的公告》这是目前最直接、最明确、最公开的表明政府对于区块链应用项目及发行通证(TOKEN)和交易机构法律地位的规定。政府的意思很明确,不得以发行代币的方式进行融资,不得在中国从事虚拟货币交易,明确虚拟货币不具有法定货币地位。这算是迄今为止全世界最严厉的监管了。且不论这种监管模式是对是错,是好是坏,根据法理学,好法亦法,恶法亦法,严格执行该公告,是我们应有的选择。

根据行政法学的一般理论,国务院各部委做出的通知、公告等行政规章,其法律效力低于国务院制定的行政法规,人民法院在处理相关诉讼时,行政规章仅具有参考作用,并非是人民法院必须依照执行的强制性规范。

二、币改现实困境和社群创制规则的确立

币改的现实困境具体表现在:

1、立法的滞后和实践的激进。从国家层面来说法律法规欠缺,国务院层级的行政法规也没有。现行的行政规章是2017年9月4日公布的七部委的《关于防范代币发行融资风险的公告》以及科技部和人民银行颁布的若干行政规章。这些行政规章无法满足现实层面的需求。在司法层面,最近几个与比特币有关的经济纠纷判例,各级法院多数认可了比特币作为虚拟财产是人民可以合法拥有的财产。在现实生活中,对于区块链技术及其应用,参与者越来越看好其发展前景,越来越抱着极大的热情,投入到通证化改造中,将传统产业与区块链技术相结合,通过制度创新的方式激活传统产业,其效果将在未来的若干年显现出来。可以预见的是,制度创新有可能成功,也有可能失败,一旦成功,必将对中国经济,科技,某些行业和某些领域产生推动作用,将有利于生产力提高和生产关系的改善,将有利于国家经济、社会发展。

2、币改本身是对现实生产关系的调整,是对现有利益格局的改变,会遭到各方面的非议,也会受到各方面包括法律层面、司法层面、组织机构层面、宣传意识形态层面、人们知识层面等掣肘和限制,牵一发而动全身,按下葫芦飘起瓢。如果没有一个良好的宽松的环境,参与者必然寸步难行。所谓顶层设计,如果没有得到中心化的权威部门认可,那么设计永远是纸上设计,成不了现实。

3、币改的时间短暂及自身的不成熟也导致了币改工作推进的困难。币改的提出到现在进行顶层设计也不过几个月的时间。时间太短暂了,要让社会各界有时间去思考,币改的目标是什么?币改的内容是什么?币改的路径是什么?另外,由于币改提出的时间短暂,整个币改内在的逻辑关系、概念符号系统都还未建立,现在谈到币改所使用的经济学概念、政治学概念、法学概念都还是传统社会的概念,用传统社会的概念来解释新的经济形态的通证经济是行不通的。所以,币改、通证经济的活动规律,必须要有新的概念来定义,包括通证经济条件下的生产关系,参与主体的地位,信息和价值传递等等,建立新的逻辑关系,概念符号系统,需要时间。只有在币改、通证经济内在逻辑建立起来,相关概念基本产生后,才能形成一套完整的通证经济逻辑和内在的理论体系,才不会像今天这么艰难。

经过如上分析,我们感觉到,推行币改、建立通证经济是多么的困难和艰辛!但是,“地上本没有路,走的人多了,便成了路”鲁迅先生的话,犹言在耳。他的话给了我们前行的力量。

社群创制规则,将是我们要走的路。

三、合法合规的第一阶段-社群创制规则

社群创制规则是指根据自治原则,由社群全体成员,以共识为标准,创立在本社群所通行的各种规章制度并以此作为本社群的所有人共同遵循的行为准则。全体社群成员以共识为基础参照现实世界的立法标准制定相关的规章制度,同时赋予该规章制度一定的强制力和处罚权利。社群创制规则,是真正将全体社群参与者视为立法者,以多数人的意志,即共识,作为规则的效力来源。社群创制规则建立,可以产生立法效果。这是因为:第一,所有的社群成员权利义务是一致的,法律地位平等,第二,所有的社群成员,持有通证,他们的利益目标一致,第三,所有的社群成员,可以推断他们是理性的。因为只有理性的活动,才容易被社群接受,达成共识,第四,社群成员以持有的通证行使投票权,所创立的行为规则越是得到贯彻执行,其成员激励机制才能得到更好的执行,通证价值的上升才能得到保证。所以,社群成员,既有创制规则的动力,也有遵守并执行规则的动力。

在社群中,依据区块链技术所产生的运行架构,数据架构等,天然的具有技术强约束性,在此基础上所形成的社群活动规则、行为模式,应该具有强约束性。他们也是社群创制规则的一部分,也具有一定的法律意义(代码即法律,就是这个意思)

四、合法合规的第二阶段-行业创制规则

在社群创制规则的基础之上,众多社群所形成的创制规则整合到行业系统、部门系统层面。经过博弈和协商,形成共识,成为行业公约和部门规章等,约束本行业内部、部门内部所有的社群成员的行业公约和部门规章。其约束力要在社群规则之上。

五、合法合规的第三阶段-第三方监管创制规则

与行业创制规则平行,第三方监管创制规则。第三方包括会计师事务所,律师事务所和其他中介机构,这些中介机构将来也是社群制,律师和会计师也是社群成员,其报酬和激励来自他们的工作诚信,来自社群的共识。第三方监管生命力和公信力来自于监管的公正性、合理性和公开性、透明性。第三方组织可以替代某种政府功能,帮着政府在监管社群、解决社群中存在的各种各样的问题。

可以从理性的角度判断,他们更加爱惜自己的羽毛,更加珍惜自己的诚信,其对于其他社群的第三方监管工作,会认真努力、勤勉尽责。在此基础上所形成的一整套第三方监管方式和规则也具有和行业公约相同的约束力。

六、合法合规的第四阶段-法律法规、行政法规制定阶段

完成了上述规则创制后,将成果汇集到立法部门和行政主管部门,形成国家立法意志和行政部门监管措施,就比较具有可操作性。

七、币改的合法合规性审查(初探)

1、币改项目的主体合法性、真实性审查。包括公司章程,股东协议,董事会记录和决议,主要合同,诉讼文件,知识产权文件,工商登记材料等。

2、币改意向的真实性审查。币改要取得股东的一致同意,对那些不同意币改的股东股权要做合法处理,或回购,或分离公司。

3、币改设计方案的合法合规审查

1)链下资产和链上资产为同一资产,不得被认为是两个资产。由于链下资产以公司形式、股权形式存在,所以在进行币改时以合同约束的方式,将公司和股权所包含百分之百的权利、资产映射到链上,以通证方式来表达和承载。另一种硬约束的方式,即将链下公司股权、资产全部托管给第三方持有,第三方持有时的权利义务完全由社群授权。

2)应该以公司所拥有的净资产折成对应的通证,由原股东和工人全体成员享有,其他关联者如供货方客户等是否持有相应的通证,由社群决定。

3) 对于公司实体部分的区块链技术引进和改造,和社群建立应该同时展开。

4)原公司技术研发、核心岗位如何定位?则需要在实践中进一步摸索。

总之,这是一个最好的时代,上苍赋予我们机会,以社群共识的方式,创制规则并赋予规则强制力。这又是一个最坏的时代,当没有成文法的时候,我们的手脚都被束缚住了。“地上本没有路,走的人多了,便成了路” 我的耳边又响起了鲁迅先生的话。

附:现有法律法规,行政规章的汇编(截止到2018年8月13日)

摘自百度搜索(http://www.sohu.com/a/210451315_100050291)

一、定性

《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》

发布日期:2013.12.03 生效日期:2013.12.03时效性:现行有效

文号:银发〔2013〕289号

通知明确比特币的四个主要特点:1.没有集中发行方2.总量有限3.使用不受地域限制4.匿名性。从而进一步指出,比特币尽管被称为“币”,但是由于其不是由当局发行,不具有法偿性、强制性等货币属性,因而不能被视为货币。因此对比特币的最终定性是将其认定为“特定的虚拟商品”。

二、法律保护

《中华人民共和国民法总则》

发布日期:2017.03.15生效日期:2017.10.01时效性:现行有效

文号:主席令第六十六号

民法第五章民事权利第一百二十七条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”这是我国民法第一次对网络虚拟财产的概念作出规定,尽管此次规定并未在法条中对网络虚拟财产的定义及特性做出明确规定,但是仍需肯定此次立法将网络虚拟财产纳入民事权利,归入民法保护范围的重要意义。

三、法律风险

《中华人民共和国反洗钱法》

发布日期:2006.10.31生效日期:2007.01.01时效性:现行有效

文号:主席令第五十六号

《关于防范比特币风险的通知》中提到“防范比特币可能产生的洗钱风险”,要求中国人民银行各分支机构密切关注比特币及其他类似的具有匿名、跨境流通便利等特征的虚拟商品的动向及态势,认真研判洗钱风险,研究制定有针对性的防范措施。根据《反洗钱法》的规定,洗钱行为指的是通过各种方式掩饰、隐瞒*****犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动。由于比特币及类似网络虚拟货币、虚拟财产具有的匿名性、便利性等特点,使其很容易成为洗钱犯罪的犯罪工具,因此在对网络虚拟财产予以合理的法律保护的同时,还应当在实践活动中谨防借助其进行的洗钱犯罪。对于这样的犯罪手法,司法实践中已有判决案例,应当引起重视。

《刑法》

发布日期:2017.11.04生效日期:2017.11.04时效性:现行有效

历史修订记录:

中华人民共和国刑法[1979.07.06]

中华人民共和国刑法(1997修订)[1997.03.14]

随着比特币等虚拟货币的热度逐渐提升,以虚拟货币交易为手段而实施的非法集资行为以及借“各类币”为名义开展的传销活动也逐渐在社会生活中引起了较大的关注。

类似违法犯罪活动一度高发,在社会中产生了极为恶劣的影响。

对于虚拟货币等虚拟财产可能涉嫌的传销、非法吸收公众存款、擅自发行股票、公司、企业债券等行为,我国刑法分别以第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪、第二百二十四条之一组织、领导传销活动罪、第一百七十六条非法吸收公众存款罪等规定予以规制,保护社会关系不被侵犯,保证社会秩序正常运行。

四、禁止

《关于防范代币发行融资风险的公告》

发布日期:2017.09.04生效日期:2017.09.04时效性:现行有效

由于国内通过发行代币形式包括首次代币发行(ICO)进行融资的活动大量涌现,投机炒作盛行,涉嫌从事非法金融活动,严重扰乱了经济金融秩序。

因此,包括“一行三会”在内的七部委联合发文,再次重申代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”的性质:不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用。

与此同时,对代币发行融资活动予以禁止:任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。并且要求有关部门严肃查处不停止的的代币发行融资活动以及已经完成的代币发行融资活动中的违法违规行为。

七部委的此次发文主要是由于代币发行融资与交易存在多重风险,包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等,很容易引发群体性金融事件,危害金融市场稳定,因而予以禁止。

但这并不意味着对于网络虚拟财产的保护的失效,就网络虚拟财产而言,还是要依照民法总则的规定,即“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”。
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